MGO-plader: HVEM HAR ANSVARET?

Den 14. september 2018 faldt den anden MGO-afgørelse ved voldgiftsnævnet for bygge- og anlæg. Denne gang slap arkitekten fri for ansvar, mens entreprenøren blev gjort ansvarlig for anvendelsen af de ikke-egnede MGO-plader. 

Altså en helt modsat situation end i den første MGO-afgørelse fra 2017, hvor arkitekten blev gjort ansvarlig, mens entreprenøren gik fri. Der er lighedspunkter i de to sager, men også forskelle. Begge sager konkluderer, at MGO-pladerne er uegnede som vindspærre i det danske klima, og der var ikke tale om en ansvarsfrigørende udviklingsskade, idet voldgiftsnævnet fastslog, at det rent faktisk var muligt at konstatere manglende egnethed allerede tilbage i 2010.

I den første sag fra 2017 havde arkitekten beskrevet et korrekt produkt i sit udbudsmateriale. Entreprenøren fremsatte efterfølgende forslag til et alternativt produkt (projektoptimering), nemlig MGO-pladen. Arkitekten godkendte den af entreprenøren foreslåede plade. I den situation overtager arkitekten ansvaret, herunder projekteringsansvaret og risikoen ved det nye produkt. Bygherrens kvalitetssikringsregler var en del af aftalegrundlaget for rådgiveren, og her fremgik det, at bygherren skulle godkende ikke-gennemprøvede materialer. Arkitekten, som havde ansvaret for optimeringsforslaget, burde have sikret sig bygherrens godkendelse, før han accepterede entreprenørens forslag, idet pladen var ny og uprøvet.

Arkitekten burde - i den første sag - have indgået en tillægsaftale med bygherren, hvor han tog sig betalt for at undersøge og eventuelt detailprojektere produktet nærmere inden en eventuel accept eller afvisning. I sag nr. 2 fra den 14. september 2018 havde entreprenøren frihed med hensyn til valg af materiale (jf. tilføjelsen ”eller dermed ligestillet”). Selvom arkitekten i princippet godkendte anvendelsen af pladerne, overgik risikoen ikke til rådgiveren, fordi der var tale om et valg, som entreprenøren frit kunne træffe i modsætning til i projektoptimeringssituationen (sag nr. 1).  Tidspunktet fra hvornår et materiale kan betragtes som egnet eller uegnet er det tidspunkt, hvor man beslutter sig for at anvende materialet.

Beslutningen om anvendelse af MGO-plader i sag nr. 2 blev truffet i 2013, et halvt år før Byg-Erfa udgav et erfaringsblad (Byg-Erfa 27.12.2013) med en positiv beskrivelse af materialet. Selvom MGO-pladerne før Byg-Erfa bladets offentliggørelse blev betragtet som et gængs og anerkendt produkt, konstaterede Voldgiftsnævnet, at pladerne på dette tidspunkt stadig ikke var gennemprøvede. Bygherren skulle derfor have været orienteret herom således, at han kunne forholde sig til risikoen. Denne orienteringspligt lå i sag nr. 2 hos entreprenøren, som havde valget og dermed også ansvaret for valget. 

I sag nummer 2 var bygherrens kvalitetssikringsregler også en del af aftalegrundlaget mellem bygherre og arkitekt. Ifølge Voldgiftsnævnet var arkitekten ikke forpligtet til en nærmere undersøgelse af produktet fordi materialet, bl.a. leverandørens datablad som entreprenøren forelagde for arkitekten, ikke indeholdt oplysning om, at produktet ikke var nyt eller uprøvet. Voldgiftsnævnet mente ikke, at arkitekten var forpligtet til at foranstalte nærmere undersøgelser, formentlig fordi risikoen lå hos entreprenøren. 

Den foreløbige konklusion på MGO-situationen efter de to sager:

• Ved projektoptimering overtager rådgiver ansvaret for projektering. Rådgiver skal derfor ikke uden videre lægge entreprenørens forslag til grund. Projektoptimering er et ændringsarbejde, hvor rådgiver bør indgå en tillægsaftale med bygherre om – mod betaling - at gennemgå entreprenørforslaget, herunder med henblik på en vurdering om hvorvidt forslaget indebærer en ny eller uprøvet løsning.
• Hvis en konklusion ikke er mulig om materialets egnethed, bør rådgiver orientere bygherren om hvorvidt der er tale om et nyt eller et gennemprøvet forslag. Hvis bygherre ikke ønsker at honorere rådgiver for en undersøgelse eller en eventuel projektering, skal rådgiver afvise entreprenørens forslag eller skriftligt og udtrykkeligt markere overfor bygherren, at rådgiver ikke vil påtage sig ansvaret for forslaget.
• Har en rådgiver udbudt en løsning på funktioner eller har en entreprenør valgfrihed mht. materiale eller løsning, eksempelvis hvis en løsning er udbudt vha. tekniske specifikationer, er det entreprenøren, som bærer risikoen for et materiale. Dog bør rådgiver undersøge entreprenørens medsendte materiale med henblik på, om der er angivet at løsningen er ny eller uprøvet. Ovennævnte retstilstand er i overensstemmelse med bestemmelsen om ikke-gennemprøvede materialer og løsninger i ABR18 §16, Forenklet ABR §13 og AB18 § 17, stk. 4.

Derudover følger nedenstående af betænkningen til AB-dokumenterne: 

• Hvis en bygherre i sit aftalegrundlag har forbudt anvendelsen af nye metoder eller materialer, må en rådgiver ikke anvende sådanne i sit projekt, medmindre der indgås en tillægsaftale.
• Har en bygherre i sit aftalegrundlag ikke forholdt sig nye metoder eller materialer, har rådgiver pligt til at oplyse bygherren om, at der anvendes nye og ikke-gennemprøvede metoder og materialer. Forbyder bygherren anvendelsen, er der tale om et ændringsarbejde og rådgiver kan kræve ekstraudgiften honoreret. Der er flere MGO-sager på vej og retstilstanden kan blive uddybet yderligere.